행정법각론 및 5급 2차 논문형 행정법：행정조직법·지방자치법·공무원법·경찰/급부/규제행정·행정소송·손해전보 사례형

행정소송법(취소소송의 대상적격·원고적격·집행정지·처분사유 추가변경·사정판결·기속력), 행정심판법(의무이행심판·임시처분), 국가배상법(제2조·제5조·이중배상금지)과 손실보상(경계이론·분리이론), 그리고 행정조직법·지방자치법(전부개정 조문)·국가공무원법·경찰행정법·공물법 및 5급 2차 논문형 사례 풀이 32문항을 다룹니다.

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행정법각론 및 5급 2차 논문형 행정법：행정조직법·지방자치법·공무원법·경찰/급부/규제행정·행정소송·손해전보 사례형 (.md)

Flashcards (32)

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1행정소송법 제23조의 '집행정지' 결정의 적극적·소극적 요건과, 신청인의 '본안청구의 이유 없음이 명백하지 않을 것' 요건의 의미 및 거부처분에 대한 집행정지 허용 여부를 설명하라.행정소송은 처분의 집행을 정지하지 않는 **집행부정지 원칙(제23조 제1항)**을 취한다. 예외적 집행정지(제23조 제2항·제3항)의 요건은: (1) 적법한 본안소송이 계속 중일 것, (2) 대상 처분의 존재, (3) **회복하기 어려운 손해**(금전보상이 불가능하거나 사회관념상 참고 견디기 현저히 곤란한 유·무형의 손해)를 예방하기 위한 **긴급한 필요**가 있을 것(적극적 요건, 신청인 입증책임), (4) **공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 없을 것**, (5) **본안청구가 이유 없음이 명백하지 않을 것**(소극적 요건, 행정청 입증책임)이다. 대법원은 **거부처분**은 집행정지를 하더라도 신청인에게 처분이 발령된 것과 같은 법적 지위가 부여되지 않으므로 신청의 이익이 없어 **거부처분에 대한 집행정지는 원칙적으로 허용되지 않는다**고 본다(단, 허가갱신 거부 등 종전 지위 유지가 필요한 예외는 별론).
2조세행정법상 '과세처분의 하자(부과처분 취소소송 vs 부당이득반환청구 민사소송)'와 '경정처분(증액경정처분 vs 감액경정처분)'의 소송 대상적격을 설명하라.과세처분에 취소사유에 불과한 하자가 있는 경우에는 과세처분이 공정력에 의해 취소되기 전까지 유효하므로 납부한 세금에 대해 곧바로 부당이득반환청구(민사소송)를 할 수 없고 먼저 **과세처분 취소소송**을 제기해야 한다(당연무효인 하자가 있는 경우에는 곧바로 민사상 부당이득반환청구 가능). 또한 과세관청이 당초 부과처분 후 세액을 수정하는 경정처분 시: (1) **증액경정처분**은 당초 처분을 그대로 둔 채 증액 부분만 추가하는 것이 아니라 **당초 세액을 포함한 전체 세액을 다시 결정하는 흡수변경처분**이므로 당초 처분은 증액경정처분에 흡수되어 소멸하고 **증액경정처분만 항고소송의 대상**이 되며, (2) **감액경정처분**은 당초 처분의 일부 취소로서 유리한 처분이므로 감액경정처분이 아닌 **감액되고 남은 당초 부과처분(잔존 부분)**이 취소소송의 대상이 된다.
3국가공무원법상 공무원의 임용결격사유가 있는 자에 대한 임용행위의 효력(당연무효)과 정년퇴직 후 사실상 근무의 법적 관계, 그리고 직위해제와 징계처분의 구별 및 소청심사 필요적 전치주의를 정리하라.**임용결격사유**가 있는 자에 대한 공무원 임용행위는 **당연무효**이며, 설령 임용결격자가 장기간 공무원으로 사실상 근무하였더라도 신뢰보호원칙이나 실효의 원칙이 적용되어 적법한 공무원 신분을 취득할 수 없다(단, 사실상 제공한 노무에 대한 보수 수령은 적법하며 퇴직급여는 퇴직급여법상 수급 불가이나 납부한 기여금 반환은 인정). **직위해제(국가공무원법 제73조의3)**는 징벌적 제재인 **징계처분(파면·해임·강등·정직·감봉·견책)**과 달리 직무수행능력 부족이나 형사기소·중징계 의결 요구 시 잠정적으로 직위를 부여하지 않는 **보직의 해제(가처분적 인사조치)**이나 불이익처분이므로 소청심사 및 항고소송의 대상이 된다(후행 직위해제나 파면처분이 있으면 선행 직위해제는 원칙적으로 효력을 상실). 징계·직위해제 등 불이익처분에 대한 행정소송은 **소청심사위원회의 심사·결정을 거치지 아니하면 제기할 수 없다(필요적 행정심판전치주의, 제16조 제2항)**.
4행정소송법상 '무효등확인소송'에서 확인의 이익(보충성 요건 폐기: 대법원 2008. 3. 20. 선고 2007두6342 전원합의체 판결)과 '부작위위법확인소송'의 성립 요건 및 심리 범위를 비교하라.대법원 전원합의체(2007두6342)는 과거 민사소송법상 확인의 소와 같이 무효확인소송에도 보충성(다른 직접적인 구제수단이 없을 것)을 요구하던 판례를 변경하여, **행정소송법상 무효확인소송은 취소소송과 달리 제소기간·집행정지 등을 준용하면서도 보충성을 요구하는 규정이 없으므로 이행소송 등 다른 직접적 구제수단이 있더라도 무효확인소송의 보충성은 요구되지 않는다**고 판시하였다. 한편 **부작위위법확인소송(제4조 제3호)**은 (1) 당사자의 신청, (2) 상당한 기간의 경과, (3) 행정청의 법규상 또는 조리상 응답의무의 존재, (4) 아무런 처분(인용·거부)도 하지 않은 상태를 요건으로 하며, 법원의 심리 범위는 **절차적 위법(무응답 상태) 해소에 국한**되고 실체적 특정 처분을 명할 수는 없다.
5행정조직법상 '권한의 위임'과 '권한의 내부위임(위임전결)' 및 '권한의 대리'의 법적 효과 차이와, 내부위임 수임자가 자기 명의로 처분을 한 경우의 효력 및 피고적격을 설명하라.(1) **권한의 위임**: 법령의 근거에 의해 행정청이 자기 권한의 일부를 보조기관이나 하급행정청에 이전하여 **수임청의 권한으로 수임청 자신의 명의와 책임**으로 행사하게 하는 것(대외적 권한 이전, 고시·공고 필요, 수임청이 피고). (2) **내부위임(위임전결)**: 법령상 근거 없이 내부적 사무처리 편의를 위해 보조기관·하급기관으로 하여금 **위임청의 명의**로 권한을 사실상 행사하게 하는 것(대외적 권한 불변). 만약 내부위임을 받은 하급기관이 위임청 명의가 아닌 **자신의 명의로 처분**을 한 경우 그 처분은 권한 없는 자의 행위로서 위법(중대·명백 시 무효)이나, 항고소송의 피고는 실제로 자신의 명의로 처분을 행한 **처분명의청(내부수임청)**이 된다(대법원 판례).
6국가배상법 제2조 제2항의 '공무원 개인의 대외적 배상책임'에 관한 대법원 전원합의체 판결(1996. 2. 15. 선고 95다38677: 고의·중과실 vs 경과실)과 구상권 법리를 설명하라.대법원 전원합의체(95다38677)는 헌법 제29조 제1항 단서와 국가배상법 제2조 제2항을 조화롭게 해석하여 **절충설**을 취한다: (1) 공무원이 직무수행 중 불법행위로 타인에게 손해를 입힌 경우에 국가나 지방자치단체가 국가배상책임을 부담하는 외에, 공무원 개인에게 **고의 또는 중과실**이 있는 경우에는 공무원 개인도 피해자에 대하여 직접 불법행위 손해배상책임을 부담하나(부진정연대채무), (2) 공무원에게 **경과실**만 있는 경우에는 피해자 보호와 공무원의 공무수행 안정성을 위해 공무원 개인은 피해자에 대한 대외적 배상책임을 면하고 국가에 대한 내부적 구상책임도 지지 않는다.
7지방자치법상 지방자치단체의 장이 지방의회 의결에 불복하는 '재의요구 및 제소(제32조·제120조·제192조)'의 기한·재의결 정족수와, 일부 위법 시 재의결 효력(전부 무효 원칙)을 설명하라.지방의회의 의결이 월권이거나 법령에 위반되거나 공익을 현저히 해친다고 인정되면 지자체장(또는 주무부장관·시도지사의 재의요구 지시 시)은 의결사항을 이송받은 날부터 **20일 이내**에 이유를 붙여 재의를 요구할 수 있다. 지방의회가 **재적의원 과반수의 출석과 출석의원 3분의 2 이상의 찬성**으로 전과 같은 의결을 하면 그 의결사항은 확정된다. 확정된 재의결이 여전히 **법령에 위반**(공익 현저 침해만으로는 제소 불가)된다고 판단되면 지자체장은 재의결된 날부터 **20일 이내에 대법원에 직접 소를 제기**할 수 있으며(필요적 집행정지 신청 가능), 대법원은 재의결 내용 중 **일부만 위법하더라도 의결 전체의 효력을 부인(전부 무효)**해야 한다고 판시한다.
8국가배상법 제2조 제1항(공무원의 직무상 불법행위)의 7가지 성립 요건 중 '직무행위의 범위(외형설)'와 '법령 위반(결과불법설 vs 행위불법설/객관적 정당성 결여설)', 그리고 '과실'에 관한 대법원 판례를 정리하라.국가배상법 제2조 제1항의 요건은 (1) 공무원(기능적 의미의 공무원 포함), (2) 직무집행 행위, (3) 고의 또는 과실, (4) 법령 위반(위법성), (5) 타인에게 손해 발생, (6) 상당인과관계, (7) 사법상 보호되는 법익(반사적 이익 제외) 침해이다. 대법원은 (a) **직무행위** 여부를 행위 자체의 외관을 객관적으로 관찰하여 공무원의 직무행위로 보여질 때에는 실질적으로 직무행위가 아니거나 권한을 남용한 경우에도 인정하는 **외형설**을 취하며, (b) 행정처분이 항고소송에서 취소되었다는 것만으로 곧바로 국가배상책임이 인정되는 것이 아니라, 그 처분이 **객관적 주의의무를 결하여 실질적·객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도**에 이르러야 위법·과실이 인정된다고 본다(법령 해석이 복잡·다기하여 확립된 판례가 없는 상태에서 내린 해석이 사후에 위법으로 판명된 경우 과실 부정).
9공익사업법·도시계획법상 '환지예정지 지정처분'과 '환지처분', 그리고 도시 및 주거환경정비법상 '조합설립인가·사업시행계획인가·관리처분계획인가'의 법적 성질과 선·후행 행위 간 소송관계를 정리하라.도시개발법상 **환지예정지 지정처분**과 **환지처분**은 모두 항고소송의 대상이 되는 처분이나, 환지처분이 공고되어 효력을 발생하면 선행 환지예정지 지정처분의 취소는 더 이상 구할 소익이 없다. **도시정비법**상: (1) **추진위원회 구성승인**과 **조합설립인가**는 강학상 **특허(설권적 처분)**이므로, 조합설립인가 후에는 추진위원회 승인 취소소송의 소익이 소멸하고, 조합설립결의의 하자는 조합설립인가 전이라도 민사소송이 아닌 공법상 당사자소송(인가 후에는 조합설립인가 취소·무효확인 항고소송)으로 다투어야 한다. (2) **사업시행계획**과 **관리처분계획**은 공법인인 조합이 작성하는 구속적 행정계획이고 지자체장의 **인가**는 그 효력요건인 **강학상 인가(보충행위)**이므로, 총회결의 자체의 하자는 인가 전에는 **공법상 당사자소송**으로, 인가 후에는 기본행위 하자를 이유로 **인가처분 자체에 대한 취소·무효확인 항고소송**으로 다투며, 이전고시가 효력을 발생한 후에는 관리처분계획 전체의 취소는 구할 수 없고 개별 분양처분 부분만 다툴 수 있다.
10행정소송법 제30조 '취소확정판결의 기속력(반복금지효·재처분의무·결과제거의무)'의 내용과 제34조 '간접강제'에서 배상금의 성질(판례)을 설명하라.처분을 취소하는 확정판결은 당사자인 행정청과 그 밖의 관계행정청을 기속한다(제30조 제1항). (1) **반복금지효**: 행정청은 확정판결이 위법하다고 판단한 동일한 사실관계 및 동일한 처분사유에 기하여 동일한 내용의 처분을 반복할 수 없다(단, 절차·형식의 위법으로 취소된 경우 적법한 절차를 거쳐 동일한 내용의 처분을 다시 하는 것은 가능하며, 다른 사유나 처분 후 발생한 새로운 사유에 기한 재처분도 가능). (2) **재처분의무(제30조 제2항)**: 거부처분이나 절차 위법 취소판결 확정 시 판결 취지에 따라 다시 이전의 신청에 대한 처분을 해야 한다. 이를 이행하지 않을 때 법원이 부과하는 **간접강제 배상금(제34조)**은 재처분 지연에 대한 제재이자 **심리적 강제수단**에 불과하므로, 간접강제 결정에서 정한 의무이행기한이 경과한 후에라도 확정판결 확정 전이나 배상금 추심 전에 행정청이 재처분을 완료하면 원고는 더 이상 배상금을 추심할 수 없다(대법원 판례).
115급 공채 2차 논문형 행정법 사례 문제에서 '제1문: 갑이 제기할 수 있는 행정쟁송 수단과 그 인용 가능성'이 출제되었을 때 100점 만점 답안의 표준 목차 구성을 제시하라.5급 2차 논문형 표준 목차는 **'소송요건(적법요건) → 가구제(집행정지) → 본안심리(처분의 위법성) → 판결의 종류 및 기속력'**의 4단 구조를 따른다: 1. **Ⅰ. 문제의 소재**: 사안의 핵심 쟁점(처분성, 원고적격, 본안상 재량일탈·남용 등)을 4~5줄로 압축 제시. 2. **Ⅱ. 소송요건(취소소송의 적법 여부)**: ① 대상적격(행정소송법 제2조 제1항 제1호 처분성), ② 원고적격(제12조 법률상 보호이익), ③ 협의의 소익(제12조 제2문), ④ 피고적격(제13조 처분청, 권한 위임·내부위임 검토), ⑤ 제소기간(제20조 90일/1년) 및 전치주의(제18조 원칙적 임의주의, 공무원·조세 등 예외적 필요주의). 3. **Ⅲ. 본안심리(이 사건 처분의 위법성)**: ① 주체상 하자(권한 유무), ② 절차·형식상 하자(행정절차법 제21~24조 및 독자적 위법성), ③ 내용상 하자(법률유보·법률우위·비례·평등·신뢰보호·부당결부금지원칙 위반 및 판단여지·재량권 일탈·남용 제27조). 4. **Ⅳ. 사안의 해결(결론)**: 적법요건 충족 및 본안 인용(또는 사정판결 제28조) 여부를 명확히 선언.
12행정소송법 제12조 제2문상 '협의의 소익(권리보호의 필요)'이 처분의 효력 소멸 후에도 예외적으로 인정되는 경우(가중적 제재처분 기준의 법규성 불문 법리: 대법원 2006. 6. 22. 선고 2003두1684 전원합의체 판결)를 설명하라.제재적 행정처분(영업정지 등)의 기간이 경과하여 효력이 소멸한 경우 원칙적으로 소익이 없으나, 행정소송법 제12조 제2문은 '처분등의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는 경우' 원고적격을 인정한다. 대법원 전원합의체(2003두1684)는 선행 제재처분을 이유로 후행 가중 제재처분을 하도록 규정한 처분기준이 **법규명령(시행령·시행규칙)이든 행정규칙(훈령·예규)이든 불문**하고, 장래 가중된 제재처분을 받을 구체적·현실적 위험이 존재한다면 선행 처분의 취소를 구할 법률상 이익(협의의 소익)이 인정된다고 판시하였다.
13행정상 손실보상에서 재산권의 사회적 제약과 공용침해를 구분하는 '경계이론'과 '분리이론'의 차이, 그리고 특별한 희생의 판단 기준(형식적 기준 + 실질적 기준)을 정리하라.**경계이론**은 재산권에 대한 침해가 사회적 제약을 넘어서는 순간 재산권 제한 규정이 자동으로 공용침해로 전환된다고 보아(제23조 제1·2항과 제3항의 연속성) 유추적용이나 수용유사침해보상을 인정하는 입장인 반면, 독일 연방헌법재판소(자갈채취 사건)와 우리 헌법재판소(개발제한구역 사건 89헌마214)가 취하는 **분리이론**은 재산권의 내용·한계 규정(제23조 제1·2항)과 공용수용(제23조 제3항)을 엄격히 준별하여, 보상규정 없는 위헌적 내용·한계 규정에 대해서는 당사자가 보상청구권을 바로 행사하는 것이 아니라 **위헌 확인 또는 취소소송을 먼저 제기**해야 한다고 본다. **특별한 희생** 여부는 침해의 대상이 특정인인가 일반인인가 하는 **형식적 기준**과 침해의 본질성·강도·수인한도 초과 여부를 따지는 **실질적 기준**을 결합하여 판단한다.
14행정소송법 제12조 제1문상 취소소송의 '원고적격(법률상 이익)'에 관한 대법원 판례의 기본 입장(법률상 보호이익설)과 보호규범의 범위, 그리고 경원자·경업자·인인소송에서의 원고적격 인정 기준을 설명하라.대법원은 취소소송의 원고적격인 '법률상 이익'을 **당해 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 개별적·직접적·구체적으로 보호되는 이익**(법률상 보호이익설)으로 보며, 단순한 반사적 이익이나 사실적·경제적 이익은 제외한다(헌법상 기본권은 독자적 보호규범이 되지 못함). 유형별로: (1) **경원자 소송**(한정된 수의 인허가를 두고 복수 신청인이 경합): 일방에 대한 허가가 타방에 대한 불허가로 귀결되므로 탈락자에게 원고적격이 당연히 인정되고, (2) **경업자 소송**: 기존 업자가 특허기업이거나 허가기준에 거리제한·수급조절 규정이 있는 경우 원고적격이 인정되며, (3) **인인(이웃)소송**: 환경영향평가 대상지역 **안**의 주민은 원고적격이 사실상 추정되고, 대상지역 **밖**의 주민은 처분 전과 비교하여 수인한도를 넘는 환경피해를 받거나 받을 우려가 있음을 **직접 입증**하면 원고적격이 인정된다.
15토지보상법상 '잔여지 수용청구권(제74조)'과 '환매권(제91조)'의 법적 성질(형성권) 및 권리구제 수단(당사자소송 vs 민사소송)을 비교하라.(1) **잔여지 수용청구권(제74조)**: 동일한 소유자에게 속하는 일단의 토지 일부가 수용됨으로 인하여 잔여지를 종래의 목적에 사용하는 것이 현저히 곤란할 때 토지소유자가 사업시행자에게 잔여지 매수를 청구할 수 있고, 협의 불성립 시 토지수용위원회에 수용을 청구할 수 있는 권리로서 **형성권**의 성질을 가지나, **당해 사업의 공사완료일까지** 행사해야 하며 수용재결 없이는 곧바로 보상금 지급 소송을 제기할 수 없다(수용거부재결에 대해 취소소송 또는 보상금 증감 당사자소송 제기). (2) **환매권(제91조)**: 토지의 협의취득일 또는 수용 개시일로부터 **10년 이내**에 당해 사업의 폐지·변경 등으로 수용한 토지의 전부 또는 일부가 필요 없게 된 경우 당시의 토지소유자가 보상금 상당액을 지급하고 토지를 환매할 수 있는 **사법상 형성권**으로서, 환매권 존부나 환매대금 증감에 관한 소송은 **민사소송**에 의한다(단, 헌법재판소 2019헌바131에서 '10년 이내' 요건을 일률 적용한 조항에 대해 헌법불합치 결정을 내림).
165급 2차 논문형에서 '행정계획(도시군관리계획 등)의 변경·취소' 및 '계획보장청구권'이 출제될 때 검토해야 할 '형량명령 이론(계획재량)'의 3대 하자 유형을 정리하라.행정계획은 미래의 불확실한 상황을 대상으로 목표만 설정되어 있고 수단이 열려 있는 **목적프로그램**이므로 일반 행정재량보다 광범위한 **계획재량(형량의 자유)**이 인정된다. 그러나 계획재량에는 공익과 공익, 공익과 사익, 사익 상호 간을 정당하게 비교·교량해야 한다는 **형량명령(법원칙)**이 한계로 작동하며, 판례는 다음 3가지 형량하자가 있는 경우 계획처분을 위법으로 본다: (1) **형량의 해태**: 이익형량을 전혀 하지 아니한 경우, (2) **형량의 흠결**: 이익형량의 고려 대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우, (3) **오형량**: 이익형량을 하였으나 정당성과 객관성이 결여된 경우. 또한 행정계획은 가변성을 본질로 하므로 주민에게 계획의 존속이나 변경을 요구할 **계획보장청구권(계획변경청구권)**은 원칙적으로 부정된다(단, 도시계획시설결정 후 장기간 미집행 시 매수청구권·해제신청권 등 예외 인정).
17지방자치법 제28조 '조례제정권의 한계'에서 (1) 주민의 권리 제한·의무 부과·벌칙 제정 시 법률유보 원칙(제28조 제1항 단서)과 포괄위임금지 완화 법리, (2) 상위법령 위반 판단 기준(초과조례·추가조례)을 정리하라.지방자치법 제28조 제1항 본문은 법령의 범위에서 자치사무에 관하여 조례를 제정할 수 있도록 하면서도, **단서에서 '주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다'**고 규정한다(헌법재판소·대법원 합헌). 다만 조례는 민주적 정당성을 가진 주민의 대표기관인 지방의회가 제정하므로, 법률이 조례에 위임할 때에는 법규명령에 위임할 때보다 구체성·명확성의 요구가 완화되어 **포괄적 위임도 허용**된다. 또한 상위법령이 전국적으로 일률적인 최고한도(상한)가 아니라 **최소한도(하한)의 규제기준**을 정한 것으로 해석되는 경우, 지역 실정에 맞게 상위법령보다 더 엄격한 기준을 정하는 **초과조례**는 상위법령에 위반되지 않는다.
185급 2차 논문형에서 '공법상 계약과 행정처분의 구별(예: 시립합창단원 위촉 해지 vs 국공립대 교원 임용거부 vs 중소기업 기술개발 협약 해지)'의 판단 기준과 소송형태 선택 전략을 설명하라.사안의 행위가 **행정처분(항고소송 대상)**인지 **공법상 계약의 해지 의사표시(공법상 당사자소송 대상)**인지는 근거 법령의 규정 형식, 당사자 간 대등한 의사합치 여부, 일방적 권력성 유무를 종합하여 판단한다: 1. **공법상 계약(당사자소송)**: 전문직공무원(시간선택제임기제 제외 구 계약직) 채용계약 해지, **시립무용단·합창단원 위촉 및 해촉**, 공중보건의사 채용계약 해지 등은 대등한 당사자 사이의 공법상 계약이므로 해촉 무효확인은 **행정소송법 제3조 제2호의 공법상 당사자소송**(가구제는 민사집행법상 가처분 준용)으로 다툰다. 2. **행정처분(항고소송)**: 반면 **국공립대학 교원 임용 및 임용거부**, **산업기술혁신촉진법상 협약 해지 및 제재부가금·환수처분(법령상 일방적 해지권 부여 시)** 등은 우월적 지위에서의 공권력 행사이므로 **취소소송(가구제는 제23조 집행정지)**으로 다툰다.
195급 2차 논문형 사례에서 '행정입법(법규명령·행정규칙)에 근거한 처분의 적법성'을 논할 때 반드시 거쳐야 하는 3단계 논증 공식을 설명하라.행정입법에 근거한 처분의 위법성을 심사하는 논문형 3단계 공식은 다음과 같다: 1. **제1단계(당해 행정입법의 법적 성질 규명)**: 문제된 규범이 시행령·시행규칙인지, 법령보충적 행정규칙(고시)인지, 시행규칙 형식의 제재처분기준인지에 따라 법규명령성 유무를 판별한다. 2. **제2단계(행정입법 자체의 적법·유효성 검토)**: 법규명령으로 인정될 경우 상위법령의 **구체적 위임 유무(포괄위임금지원칙, 헌법 제75조)** 및 **위임범위 일탈 여부(법률우위원칙)**를 검토하여, 위임 범위를 벗어난 조항은 대외적 구속력이 없어 무효임을 논증한다. 3. **제3단계(구체적 처분의 적법성 도출)**: 행정입법이 무효이거나 단순 행정규칙에 불과한 경우, 당해 처분은 그 행정입법에 부합하더라도 **모법(상위 법률)의 규정 취지 및 비례·평등의 원칙에 비추어 독자적으로 재량권 일탈·남용(행정소송법 제27조) 여부**를 심사해야 한다는 결론을 도출한다.
20헌법 제29조 제2항 및 국가배상법 제2조 제1항 단서의 '이중배상금지 원칙'의 요건과, 일반 국민과 공동불법행위가 성립한 경우의 판례(대법원 2001. 2. 15. 선고 96다42420 전원합의체, 헌재 93헌바21)를 설명하라.**이중배상금지(국가배상법 제2조 제1항 단서)**는 군인·군무원·경찰공무원 또는 예비군대원이 전투·훈련 등 직무집행과 관련하여 전사·순직하거나 공상을 입은 경우, 본인이나 유족이 다른 법령에 따라 재해보상금·유족연금·상이연금 등의 보상을 지급받을 수 있을 때에는 국가배상법 및 민법상 손해배상을 청구할 수 없다는 규정이다(전투경찰순경 포함, 공익근무요원·사회복무요원은 제외). **국가와 민간인이 공동불법행위**로 군인에게 손해를 입힌 경우, 헌법재판소(93헌바21 위헌)와 대법원 전원합의체(96다42420)는 민간인이 피해 군인에게 자신의 부담부분을 넘어 배상하더라도 국가에 대해 구상권을 행사할 수 없으므로, **민간인은 처음부터 피해 군인에 대하여 자신의 귀책비율(부담부분)에 해당하는 금액만 배상할 책임**이 있다고 판시하였다.
21경찰행정법상 '경찰권 발동의 일반적 조리상 한계(소극목적·공공성·책임·비례·보충성 원칙)'와 '경찰책임의 원칙(행위책임·상태책임·복수책임자 및 경찰긴급권)'을 설명하라.경찰권은 사회공공의 안녕과 질서 유지 및 위험 방지라는 **소극적 목적**을 위해서만 발동될 수 있고(공공의 원칙: 사생활·민사관계 불개입), **경찰책임의 원칙**에 따라 위해 발생에 직접 책임 있는 자에게만 발동되어야 한다. 경찰책임에는 자신의 행위(지배하의 타인 행위 포함)로 인한 **행위책임**(고의·과실 불문, 인과관계는 직접원인설)과 물건·동물의 소유자·점유자로서 부담하는 **상태책임**이 있으며, 제3자의 행위나 자연재해로 물건에 위험이 발생한 경우에도 소유자는 원칙적으로 상태책임을 진다. 다만 급박한 위험을 제거하기 위해 경찰책임자에게만 책임을 물어서는 위험을 방지할 수 없는 예외적인 경우에는 비책임자(제3자)에게 경찰권을 발동하는 **경찰긴급권**이 허용되며 손실보상이 수반된다.
225급 2차 논문형에서 '제3자효 행정행위(예: 제3자에 대한 건축허가 또는 개발행위허가)와 인근 주민의 구제수단'이 출제되었을 때 사전적·사후적 권리구제 체계를 종합 정리하라.제3자효 행정행위에서 불이익을 입는 인근 주민(제3자)의 권리구제 체계는 다음과 같이 서술한다: 1. **사전적 구제**: 행정절차법상 제3자는 원칙적으로 사전통지·의견청취의 직접 상대방이 아니나 공청회·환경영향평가 주민의견수렴 절차 참여권이 있으며, 예방적 금지소송(무명항고소송)은 현행법상 불인정. 2. **사후적 본안쟁송**: (a) **원고적격(제12조)**: 건축법·국토계획법·환경영향평가법 등 근거·관련 법규가 인근 주민의 일조권·조망권·환경상 이익을 개별적·구체적으로 보호하는 규범임을 논증, (b) **제소기간(제20조)**: 제3자는 처분 있음을 안 날이 없으므로 특별한 사정이 없는 한 **처분이 있은 날부터 1년** 적용(정당한 사유 있으면 1년 경과 후도 가능), (c) **본안**: 완공 후에는 건축허가 취소의 소익이 소멸하므로 **완공 전 집행정지(제23조)**가 필수적임을 강조. 3. **손해전보**: 담당 공무원의 직무상 의무 위반이 제3자의 사익 보호와 관련된 경우 국가배상법 제2조 책임 성립.
23지방자치법(전부개정 2022년 시행)상 주민의 권리 중 '주민조례발안제(제19조: 지방의회 직접 발의)'와 '주민감사청구(제21조)' 및 '주민소송(제22조)'의 청구 요건과 대상을 설명하라.2022년 시행 전부개정 지방자치법 및 주민조례발안에 관한 법률에 의해: (1) **주민조례발안(제19조)**: 18세 이상 주민은 단체장이 아닌 **지방의회에 직접** 조례의 제정·개정·폐지를 청구할 수 있다(세금·부담금 부과·감면, 행정기구 설치 등은 제외). (2) **주민감사청구(제21조)**: 18세 이상 주민이 시·도는 주무부장관에게, 시·군·자치구는 시·도지사에게 법령위반·공익침해 사무의 감사를 청구하되, 사무처리가 있었던 날이나 끝난 날부터 **3년이 지나면 청구할 수 없다**. (3) **주민소송(제22조)**: **주민감사청구를 거친 주민(필수적 전치주의)**에 한하여 공금의 지출, 재산의 취득·관리·처분, 당해 지자체를 당사자로 하는 매매·임차·도급 계약의 체결·이행에 관한 사항 등 **재무회계에 관한 위법한 행위나 해태**를 대상으로 제기하는 객관소송(민중소송)이다.
24취소소송에서 '처분사유의 추가·변경'이 허용되기 위한 요건인 '기본적 사실관계의 동일성' 판단 기준과 시간적 한계, 그리고 거부처분 취소소송에서의 적용을 정리하라.행정청이 소송 도중 당초 처분사유와 다른 사유를 추가·변경하려면 당초 사유와 **기본적 사실관계의 동일성**이 인정되어야 한다. 대법원은 기본적 사실관계의 동일성 여부를 처분사유를 법률적으로 평가하기 이전의 **구체적인 사실에 착안하여 그 기초인 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지**에 따라 판단한다. 시간적 한계로서 추가·변경되는 사유는 **당초 처분 시에 객관적으로 존재하였던 사유**여야 하며(사실심 변론종결 시까지 주장 가능), 거부처분 취소소송에서도 처분 이후 새롭게 발생한 사유는 새로운 거부처분의 사유가 될 수 있을 뿐 당해 소송에서 처분사유로 추가할 수 없다.
25행정소송법 제28조 '사정판결'의 요건·절차·주문 표시 방식과 무효등확인소송에서의 준용 여부(대법원 판례)를 정리하라.**사정판결(제28조)**은 원고의 청구가 이유 있다고 인정됨에도(즉, 처분이 위법함에도), 처분을 취소하는 것이 **공공복리에 현저히 적합하지 아니하다고 인정하는 때**에 법원이 원고의 청구를 기각하는 판결이다. 법원은 사정판결을 함에 있어 미리 원고가 입게 될 손해의 정도와 배상방법 등을 조사하여야 하며, **판결의 주문에서 그 처분이 위법함을 명시**하여야 한다(원고는 피고 행정청이 속하는 국가 또는 공공단체를 상대로 손해배상·제해시설 설치 등을 병합 청구 가능). 한편 행정소송법 제38조 제1항이 제28조를 준용하지 않고 있으므로, 대법원은 **당연무효인 처분을 대상으로 하는 무효등확인소송에서는 사정판결을 할 수 없다**고 판시한다.
26환경행정법상 '환경영향평가 절차의 하자(결여 vs 부실)'가 본안 승인·허가처분의 효력에 미치는 영향에 관한 대법원 판례를 비교하라.대법원은 환경영향평가 제도의 입법 취지를 중시하여 두 경우를 엄격히 구별한다: (1) 법령상 환경영향평가를 실시하여야 할 사업임에도 **환경영향평가를 전혀 거치지 아니하고(결여)** 사업승인처분을 한 경우, 이는 환경영향평가 제도를 유명무실하게 만드는 중대하고도 명백한 하자에 해당하므로 그 승인처분은 **당연무효**이다. (2) 반면 환경영향평가를 거치기는 하였으나 그 **내용이 다소 부실**한 데 불과한 경우에는, 그 부실의 정도가 환경영향평가 제도를 둔 입법 취지를 달성할 수 없을 정도로 심하여 환경영향평가를 하지 아니한 것과 다름없는 정도가 아닌 한 위법(취소사유)조차 되지 않으며, 설령 그 정도에 이르더라도 외관상 명백하지 않으므로 원칙적으로 **취소사유**에 그친다.
27간접손실보상(공익사업 시행지 밖의 제3자가 입은 손실)의 인정 요건과 헌법상 손실보상규정(제23조 제3항)에 기한 직접 청구 가능성에 관한 대법원 판례를 정리하라.**간접손실**이란 공익사업의 시행으로 인하여 사업시행지 밖에서 영업을 하거나 거주하는 자가 기존 생활환경이나 영업기반이 파괴되어 입는 손실을 말한다. 대법원은 토지보상법 시행규칙 등에 간접손실보상에 관한 명문의 규정이 있는 경우에는 행정소송(보상금 지급청구 당사자소송 또는 재결 거친 소송)이 가능하나, **명문의 보상규정이 없는 경우**에는(1) 침해가 예견 가능하지 않았고, (2) 피해의 범위가 구체적으로 특정될 수 있으며, (3) 수인한도를 넘는 특별한 희생이 인정되는 경우 **토지보상법의 관련 규정을 유추적용**하여 손실보상을 청구할 수 있다고 판시하였다.
28공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(토지보상법)상 '수용재결에 대한 불복절차(제83조~제85조)'에서 이의신청 거침 여부, 보상금 증감소송의 성질(형식적 당사자소송) 및 피고적격을 설명하라.토지수용위원회의 수용재결에 불복하는 토지소유자나 사업시행자는 재결서를 받은 날부터 **90일 이내**(이의신청을 거친 경우 이의재결서를 받은 날부터 **60일 이내**)에 행정소송을 제기할 수 있다(임의적 이의신청). 이때 불복 사유가 **보상금의 증감(보상액 산정)**에 관한 것일 때에는 재결청(토지수용위원회)을 피고로 하는 항고소송이 아니라, 원고가 토지소유자이면 **사업시행자를 피고**로, 원고가 사업시행자이면 **토지소유자를 피고**로 하는 **형식적 당사자소송(제85조 제2항)**을 제기해야 한다. 반면 수용재결 자체의 절차적·실체적 위법을 다투는 경우에는 토지수용위원회를 피고로 하는 취소소송을 제기한다.
29지방자치법상 국가(주무부장관)·시도지사의 지방자치단체에 대한 통제수단인 '직무이행명령(제188조)'과 '시정명령 및 취소·정지권(제189조)'에서 자치사무와 기관위임사무의 적용 차이를 비교하라.(1) **직무이행명령(제188조)**: 지자체장이 **법령의 규정에 따라 그 의무에 속하는 국가위임사무나 시·도위임사무**의 관리·집행을 명백히 게을리하고 있다고 인정되면 주무부장관이나 시·도지사가 기간을 정해 서면으로 이행을 명하고, 불이행 시 지자체의 비용부담으로 대집행하거나 행정·재정상의 조치를 할 수 있다(지자체장은 **15일 이내에 대법원에 이의의 소** 제기 가능; **자치사무에는 직무이행명령 불가**). (2) **시정명령 및 취소·정지권(제189조)**: 지자체의 사무에 관한 장의 명령이나 처분이 법령에 위반되거나 현저히 부당하여 공익을 해친다고 인정되면 시정을 명하고 불이행 시 이를 취소·정지할 수 있는데, **자치사무에 관한 명령이나 처분에 대하여는 '법령을 위반한 것'에 한하여** 취소·정지할 수 있으며(합목적성 통제 불가), 지자체장은 취소·정지된 날부터 **15일 이내에 대법원에 제소**할 수 있다.
30국가배상법 제5조 제1항 '영조물의 설치·관리상의 하자'의 의미(객관적 견해와 기능적 하자 포함: 김포공항·매향리 사격장 소음 사건) 및 불가항력 면책 기준을 설명하라.**영조물의 설치·관리상의 하자(제5조 제1항)**란 영조물이 그 용도에 따라 통상 갖추어야 할 **안전성을 갖추지 못한 상태**에 있음을 말하며(무과실책임에 가까운 객관적 책임), 물리적·외형적 결함뿐만 아니라 영조물이 공공의 목적에 이용됨에 있어 그 이용 상태 및 정도가 일정한 한도를 초과하여 제3자에게 **사회통념상 수인한도를 넘는 피해를 입히는 '기능적 하자'**(예: 김포공항 항공기 소음, 매향리 사격장 소음)도 포함된다. 또한 예산 부족은 면책사유가 될 수 없으나 참작사유는 되며, 예측 불가능한 천재지변(예: 500년 빈도 집중호우) 등 **불가항력**에 기인한 경우에는 하자가 부정되어 면책된다.
31공물법상 '공물의 성립(자연공물 vs 인공공물: 공용지정)'과 '공물의 법적 특색(융통성 제한·시효취득 제한·강제집행 제한·공용수용 제한)', 그리고 '공물의 일반사용과 특허사용(도로점용허가)'을 비교하라.하천·해변 같은 **자연공물**은 자연적 상태 그대로 공물로 성립하나, 도로·공원 같은 **인공공물**은 물적 형체를 갖춘 것만으로는 부족하고 행정주체의 **공용지정(비정형적 행위·처분)**이 있어야 공물로 성립한다(소멸 시에도 자연공물은 형체 상실로 소멸하나 인공공물은 원칙적으로 **공용폐지**가 있어야 소멸, 단 사실상 공물로서의 형태를 완전히 상실하고 장기간 방치된 경우 묵시적 공용폐지 인정). 국유재산법·공유재산법상 **행정재산(공물)**은 사권 설정이 금지되고 **민법 제245조에도 불구하고 시효취득의 대상이 되지 않으나**(일반재산은 시효취득 가능), 일반 공중의 **일반사용**이 수인한도를 넘어 침해되거나 공물 설치로 고양된 특별사용 이익이 침해된 때에는 방해배제·원상회복 청구가 가능하며, 특정인에게 배타적 사용권을 설정하는 **도로점용허가는 강학상 특허(설권적 재량행위)**에 해당한다.
32행정심판법상 3가지 심판 유형(취소심판·무효등확인심판·의무이행심판) 중 행정소송법에 없는 '의무이행심판'과 '임시처분(제31조)', 그리고 '위원회 직접처분(제50조)'의 요건을 설명하라.현행 행정소송법은 의무이행소송과 가처분을 인정하지 않는 반면, **행정심판법**은 이를 명문으로 규정한다: (1) **의무이행심판(제5조 제3호)**: 당사자의 신청에 대한 행정청의 위법 또는 부당한 거부처분이나 부작위에 대하여 일정한 처분을 하도록 하는 심판이다. (2) **임시처분(제31조)**: 처분 또는 부작위가 위법·부당하다고 상당히 의심되는 경우로서 중대한 불이익이나 급박한 위험을 막기 위해 임시지위를 정해야 할 필요가 있는 경우 인정하되, **집행정지로 목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용되지 않는다(보충성)**. (3) **위원회의 직접처분(제50조)** 및 간접강제(제50조의2): 피청구인인 행정청이 의무이행재결의 재처분의무를 이행하지 않을 때 행정심판위원회가 직접 처분을 하거나 간접강제를 명할 수 있다.